دانلود پایان نامه

ونهایتا به توضیح در خصوص اثر نیابت در عقد وکالت که از آثار ذاتی این عقد است میپردازیم . لیکن در خصوص عقودی مانند مضاربه و شرکت که از عقود اذنی هستند توضیحی در فصل سوم وچهارم ارائه نگردیده چراکه غایت این تحقیق آثار مشترک عقود اذنی است ،لیکن کلیه این آثار در عقود فوق الذکر جمع نگردیده، از طرفی وصف اتحاد وشرکت به نحوی در آنها غلبه دارد که به نظر می بایست در زمره مشارکتها در آید. لذا صرفا به بررسی عقود مضاربه وشرکت در باب مصادیق عقود اذنی در فصل سابق پرداخته شد.

3-1 – اذن
3-1-1- مفهوم اذن
قبل از بیان مطالب در خصوص اثر اذن در عقود اذنی لازم است آشنائی مختصری با اذن ومفهوم آن پیدا کرده تا شناخت اثر مشترک اذن در عقود اذنی تسهیل گردد ، لذا بدوا به بررسی مفهوم اذن از نظر لغوی واصطلاحی خواهیم پرداخت و سپس اقوال وتعاریف مختلف را،از نظر لغویون ،حقوقدانان،وفقها بیان می نماییم .
3-1-1-1- اذن در لغت
در فرهنگ لغوی فارسی وعربی اذن در معانی گوناگونی به کار رفته که به ترتیب بیان می شود . در فرهنگ فارسی معین ذیل عبارت اذن می خوانیم :
((اذن یعنی دستوری دادن ،بار دادن ، رخصت واجازه تصرف و آزادی عمل و رفع محرومیتی است برای کسی که شرعا ممنوع از تصرف و محروم از آزادی عمل بوده است .136
در فرهنگ نفیسی چنین آمده است :
((اذن ماخوذی از تازی به معنای رخصت واجازه و اذن دادن یعنی دستوری دادن ))137
اذن درلغت به معنای اجازه ،رخصت ،اباحه ودستور آمده است 138
مولف فرهنگ منجد الطلاب در ذیل عبارت اذن می نویسد :
((الاذن الاجازه ،آگاهی ،فعله باذنی ،با آگاهی من انجام داد))139
اذن به معنی اعلام: در آیه ی 279 سور ه ی بقره به این معناست)فان لمً تفعَلو فاذنو بِحَرب مِن الله ورَسوله ) و اگرچنین نکردید، بدانید که به خدا و فرستاد ه ی او، اعلام جنگ « کرده اید .
اذن به معنی اباحه و رخصت: در آیه ی 25 سور ه ی نساء به این معنا اشاره دارد (فَانکِحوهن بإذْنِ أهله)پس آنان را با اجازه خانواده شان به همسر خود درآورید .
به نظر یکی از نویسندگان 140این آیه ، معنی اعلام داشته که در معنای اصطلاحی همان اذن است، یعنی در اصل به معنی اعلام بوده که به خاطر کثرت استعمال در معنای اعلام رضایت ورخصت به کار رفته است .
امر و فرمان: در آیه 97 سور ه ی بقره به این معنا اشاره شده است (قلً مَن کان عَدواً لجِبریل فَاِنه نَزله علی قَلبِک بِاذنِ الله )بگو : (کسی که دشمن جبرئیل است در واقع دشمن خداست) .چراکه او به فرمان خدا، قرآن را بر قلبت نازل کرده است . 141
برخى از نویسندگان، تنها به ذکر معناى نخست اکتفا کرده‏اند142که این به دلیل اهمیت آن معناست. غیر از آن‏چه یاد شد، معانى دیگرى مثل اراده و استماع نیز براى اذن ذکر شده است.143 بعضى از فرهنگ نویسان براین باورند که واژه اذن در قرآن در معانى متعددى، از جمله اجازه، اراده، اطاعت و علم به کار رفته است144 لیکن به نظر مى‏رسد بعضى از این معانى به سه معناى بالا قابل ارجاع باشد.
از بررسى واژه اذن در کتاب‏هاى لغت مى‏توان دریافت که اذن به معناى اعلام بیشتر با حرف با، در معناى اباحه و رخصت غالباً با حرف فى و در صورت داشتن معناى استماع در اکثر موارد با حرف الى متعدى مى‏شود. 145به نظر مى‏رسد از بین معانى ذکر شده، معناى اعلام ریشه معناى اصطلاحى اذن باشد .146یعنى اذن در اصل به معناى اعلام بوده، اما بر اثر کثرت استعمال، در معناى اعلام رضایت و رخصت نیز به کار رفته است . 147 ایذان به معناى اذن دادن و استیذان به معناى اذن گرفتن مى‏باشد. 148 لذا اذن دهنده را اذن و کسى را که به او اذن داده مى‏شود، مأذون مى‏نامند.
3-1-1-2- اذن در اصطلاح
در بخش معنی لغوی اذن در خصوص اذن در اصطلاح نیز توضیحات مختصری ارائه گردید حال به بررسی تعاریف ذکر شده در تألیفات فقهى می پردازیم که عبارت‏اند از:
الف) اذن، برطرف نمودن مانعى است که قانون‏گذار براى آن اثرى مترتب مى‏کند149.
ب)اذن، رخصت دادن و برداشتن مانع یا اعلام رضایت به آن است150
پ)اذن، برطرف نمودن منع و حجرى مى‏باشد که معلول رقّیّت یا صغر سن است و ساقط نمودن حق151این تعریف، تنها بعضى از مصادیق اذن را در بر مى‏گیرد؛ مثلاً: اذن ولىّ در نکاح دختر بالغ باکره و نیز اذن زن را به شوهر در ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده زن که از حقوق غیر قابل اسقاط است، شامل نمى‏شود.
ت) اذن، برطرف نمودن منع و ساقط نمودن حق است 152به نظر مى‏رسد، عبارت «ساقط نمودن حق» در دو تعریف اخیر زاید باشد و معنایى بیش از رفع حجر افاده نمى‏کند. ازاین رو در برخى از تعاریف به رفع حجر و برداشتن مانع قانونى تصرف، اکتفا شده است.153
ج) در حقوق اذن عبارت از : ابراز رضایت شخص به تصرف دیگری در امور مربوط به وی که ممکن است مالی یا غیرمالی باشد 154
اذن یا رخصت عبارت است از : رخصت مالک یا کسی که در حکم مالک است در تصرف واثبات ید ،که اگر این رخصت قبل از تصرف باشد اذن نامیده می شود واگر بعد از تصرف باشد اجازه نامیده می شود .155
اذن عبارتست از : ازالۀ منع قانونی به سود یک نفر یا چند نفر معین یا اشخاص غیر معین از طرف مقنن یا شخص معین156 توضیح آنکه برای انجام دادن پاره ای از اقدامات موانعی وجود دارد که این موانع را گاه قانون بوجود آورده است و گاه منافع شخص یا اشخاص اقتضاء دارد که مانعی برای حفظ ان منافع شناخته شود . در نتیجه اذن زمانی واقع می شود که قانونگذار مانعی را که نها
ده رفع کند یا شخصی که مانع به سود اوست آن را از میان بردارد .
حقوقدانان در کتاب مبسوط در ترمینولوژی اذن را چنین تعریف می نمایند :
اذن در اصطلاح عبارت است از رضای به فعل یا ترک از دیگری که ابراز شده باشد ورضای اظهار نشده اذن نیست واذن قبل از وقوع عمل ماذون است واجازه بعد از آن 157
مرحوم نراقی در عوائد الایام 158چنین بیان فرموده که با اجماع واخباراثبات می شود که دخل وتصرف در مال غیر واستفاده از آن به مجرد رضایت واذن او مجاز است ودر همه این موارد ،به اباحه تصرف حکم می شود .ازاین کلام بر می آید که نظر مرحوم نراقی درباره مفهوم اذن هم رخصت مالک بر مجاز بودن تصرف بر مال اوست .
دکتر لنگرودی در تعریف اذن می نویسد :
اذن عبارت است از اعلام رضایت مالک یا نماینده قانونی او یا رضای کسی که قانون برای رضای او اثری قائل شده است ، برای انجام دادن یک عمل حقوقی خواه عقد ،خواه ایقاع باشد ،یا از تصرفات انتفاعی ویا استعمالی 159
(( اذن یعنی : انشاى رضایت مقنّن یا مالک یا نماینده قانونى او یا کسى که قانون براى رضایت او اثرى قایل شده است، به یک یا چند نفر معین یا اشخاص غیر معین، براى انجام دادن یک عمل حقوقى یا تصرف خارجى.
تعریف فوق هم اذن اشخاص وهم اذن قانونى را در بر مى‏گیرد؛ ولى بعضى از تعریف‏ها اذن قانونى را شامل نمى‏شود.)) 160و نیز این تعریف اذن عام و خاص هردو را در بر مى‏گیرد. عمل حقوقى در این تعریف، اعم از عقد و ایقاع مى‏باشد و مقصود از تصرّف خارجى، تصرّفاتى است که بر خلاف اَعمال حقوقى جنبه اعتبارى
ندارد، بلکه تصرف مادى است؛ اعم از آن‏که متصرّف از آن انتفاع برد یا نبرد و اعم از آن‏که با تصرف، عین

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   مقاله رایگان با موضوعاستان کرمان، آبهای زیرزمینی، رطوبت نسبی، بافت قدیم

مال باقى بماند یا عین مال عرفاً از بین برود. 161
با توجه به معانی بیان شده از اذن و مصادیق استعمال آن در فقه، سوالی که مطرح می شود این است که آیا اذن یک واقعه ی حقوقی است و انشایی در آن وجود ندارد؟ به این معنی که اذن دهنده، هیچ چیز را از نظر حقوقى به وجود اعتبارى ایجاد نمیکند ، بلکه تنها مانع قانونى را مرتفع می سازد یا این که اذن یک عمل حقوقی است و دارای انشا و آثار حقوقی است ؟ اگر دقیقتر به موضوع بنگریم در می یابیم که در واقع اذن دهنده با دادن اذن، اباحه ی مورد اذن را انشا مى کند. اذن دهنده به دیگرى اذن مى دهد تا در مال او تصرّف کند و با اذن خویش مانع تصرف دیگری را برمى دارد. تصرف ممنوع با انشاى اذن دهنده مباح میگردد وتواقفى برانشاى متقابل مأذون و قبول او وجود ندارد. حتى رد مأذون نیز مانع تحقق یا بقاى اذن نمى گردد و او با آن که اذن را رد کرده است، تا زمانى که آذن از اذن خود برنگشته، مى تواند در آن مورد تصرف کند.162
3-1-2- مطالعه تطبیقی اذن :
با توجه به تعاریف ارائه شده از اذن از نظر لغوی و اصطلاحی لازم است بدوا به تعریف اذن در حقوق مصر پرداخته و سپس به بررسی تحلیلی ارتباط تعاریف ارائه شده با عقود اذنی بپردازیم :
در قانون مدنی مصر اذن تصرف قانونی رضائی است ونیاز به شکل خاص ندارد یعنی به اراده آذن منعقد می شود ونیاز به ورقه رسمی به عنوان اینکه ثبت شود ندارد . 163
واما در باب بیان علل تعریف اذن و تطبیق آن با عقود اذنی لازم به توضیح است که با تأمل در تعاریفی بیان شده از اذن و عقود اذنی به نظر میرسد که با وجود شباهتهایی که بین عقود اذنی با نهاد حقوقی اذن وجود دارد، نمیتوان این دسته از اعمال حقوقی را اذن نامید. زیرا تفاوتهای جوهری بین آن دو وجود دارد.
از جمله این که در شکل گیری عقود اذنی وجود دو طرف به عنوان طرفین عقد ضروری است. اما اذن علاوه براذن خاص به صورت عام نیز واقع میشود و در اذن عام، تعیین مأذون لازم نیست. در عقود اذنی قبول نیز ولو قبول فعلی علاوه بر ایجاب برای تحقّق آن لازم است. در حالی که در اذن، اراده ی آذن به تنهایی کفایت میکند و همانگونه که در بررسی ماهیت اذن بیان شد، اذن عمل حقوقی یک طرفه( ایقاع ) است. همچنین اراده ی مأذون در بقای اذن یا رد آن دخالتی ندارد، اما در عقود اذنیه اراده قابل نیز مؤثر است. درمقایسه ی موضوع نیز موضوع اذن، اعم از موضوع عقود اذنیه است. زیرا در عقود اذنیه باید موضوع معین باشد. مثلاً در عاریه، موضوع مالی است که با بقای عین بتوان از آن استفاده نمود. هم چنین در وکالت با این که موضوع آن گسترده تر از عاریه و ودیعه است، اما وکالت باید در موردی داده شود که خود موکل بتواند آن را انجام دهد. در حالی که درموضوع اذن بسیاری از این قیود وجود ندارد.
از سوی دیگر عقود اذنی، ویژگی وشالوده ی اساسی عقد را دارا هستند. از جمله ی این ویژگیها وجود دو طرف در انعقاد این عقود، اعتبار ایجاب و قبول هرچند قبول فعلی باشد و وجود دو قرار مرتبط با یکدیگر که ناشی از قصد و رضای طرفین عقد است را میتوان نام برد. این مطلب که این عقود جایز هستند و ماهیتشان فاقد لزوم است و طرفین میتوانند هر زمان که بخواهند آن را برهم بزنند، منافاتی با عقد بودن آنها ندارد. زیرا عقد در این موارد به بنایی شباهت دارد که طرفین آن را بنا نموده اند و هر زمان بخواهند میتوانند این بنای ساخته شده را از بین ببرند و این منافاتی با بنای آن ندارد.
امتیاز اصلى اذن از وکالت، عاریه و ودیعه آشکار مى‏گردد؛ زیرا اذن، ایقاع است ولى آنها عقدند.164 از این رو، اذن به صرف انشاى اذن دهنده واقع مى‏شود، درحالى‏که این عقود، زمانى تحقق مى‏یابند که مورد قبول طرف عقد قرار گیرند. اراده طرف مقابل نه تنها در تحقق، بلکه در بقاى آنه
ا نیز مؤثر است. به همین جهت، چنان چه طرف دیگر اراده کند، عقود مذکور فسخ مى‏گردد. ولى، در اذن، رد یا قبول مأذون در وقوع یا بقاى آن نقشى ندارد و مأذون حتى در صورتى که اذن را رد کند، یاپس از قبول آن، منصرف شود، تا زمانى که اذن باقى است، مى‏تواند در مورد اذن تصرف نماید.
تفاوت دیگرى که میان اذن و عقود اذنیّه مشاهده مى‏شود، در مورد موضوع آنهاست. موضوع ومورد اذن، اعم از مورد عقود یاد شده است. مورد عقد در عاریه و ودیعه صرفاً مال مى‏باشد و حتى در عاریه، هر مالى نمى‏تواند موضوع عقد قرار گیرد، بلکه تنها مالى مى‏تواند مورد عاریه قرار گیرد که انتفاع به نابودى عین نینجامد؛ به بیان دیگر، انتفاع ازمال متوقف بر از بین رفتن آن نباشد. چنان که، ماده 637 ق.م. مى‏گوید:
در چیزى که بتوان با بقاى اصلش از آن منتفع شد، مى‏تواند موضوع عقد عاریه گردد.


دیدگاهتان را بنویسید