دانلود پایان نامه

وجود ندارد و در صورتی الزام به وجود می آید که ضمن یک عقد لازم شرط شود و کسب لزوم کند ، اما این باعث نمیشود که تعهد را نادیده بگیریم118
در نهایت باید متذکر شد که اثر مستقیم و بی واسطه ی ودیعه همانند سایر عقود، ایجاد تعهد برای امین و امانتگذار است؛ ولی تعهدات مستودع به مراتب سنگینتر از تعهدات امانت گذار است؛ منتها زمانی این تعهدات به فعلیت می رسد که مال مورد ودیعه، به قبض مستودع در آید و آ نچه برای اثبات عهدی بودن ودیعه لازم است، وجود بالقوه ی تعهد پس از عقد می باشد.
در حقوق ، عقد ودیعه را به دو قسم مورد بحث قرار می دهند :
الف) عقد ودیعه که ایجاب وقبول آن لفظی است ومنظور عقد به معنی اخص می باشد (م607ق.م) 119
ب) ودیعه معاطاتی که حداقل قبول آن به فعل است (ماده 608 قانون مدنی ) 120
هر دو قسم (ودیعه عقدی ومعاطاتی ) از عقود اذنی وجایز به شمار می آید .با ذکر کلمه اذن ،عقود تملیکی خارج می شوند و البته نیازی هم به آوردن کلمه مجانی برای خروج ودیعه نیست .اذن،مدلول ایجاب مالک مال است .پس می توان گفت که اذن در ودیعه از انواع اذن داخل در عقود محسوب می شود 121 در فقه اهل سنت نیز ودیعه از عقود جایز غیر لازم برای طرفین عقد محسوب می شود ،بدین معنا که مودع ومودع له می توانند رجوع کنند ، بدون اینکه به رضایت طرف دیگر متوقف باشد .
اما همان طور که بیان شد اثر مستقیم عقد ودیعه ، اعطاى نیابت به امین براى حفظ و نگاهدارى است و در نتیجه در عقد ودیعه، امین مأذون در تصرف مى‌شود، لکن این عقد هیچ تعهدى براى طرفین ایجاد نمى‌کند و جایز بودن عقد ودیعه نیز این نظر را تقویت مى‌کند؛ زیرا ممکن است مالک پس از عقد ودیعه، از اعطاى مال به امین خوددارى کند و یا امین از پذیرفتن آن امتناع نماید. بنابراین، عقدى که هیچ التزامى براى طرفین نمى‌آورد چگونه مى‌توان آن را عقدى عهدى نامید.122
در حقوق مصر نیز با توجه به نص صریح ماده 718 ودیعه چنین تعریف شده است :
ودیعه عقدی است که به موجب آن ، شخصی متعهد می شود مالی را از دیگری جهت نگهداری دریافت و آن را عینا مسترد نماید . لذا با توجه به ماده مذکور خصایص این عقد عبارت است از : الف) ودیعه عقدی رضائی است که به ایجاب وقبول منعقد می شود ونیاز به تسلیم مال ودعی به مستودع ندارد ، زیرا تسلیم از ارکان عقد نیست .
ب) ودیعه نیز مانند وکالت از عقود تبرعی است و زمانی از عقود معاوضی محسوب می شود که در آن اجرت شرط شده باشد ،لیکن ودیعه غیر ماجور است و مثل عاریه از عقود تفضلی است .123بنابراین اگر مودع بخواهد مال ودعی را به مستودع تسلیم نماید به دو صورت حقیقی وحکمی است ،یعنی اگر مال ودعی مستقیما به تصرف مستودع در آید تسلیم حقیقی است و اما اگر قبلا به صورت اجاره یا عاریه در تصرف مستودع بوده و در حال حاضر توافق بر عقد ودیعه باشد تسلیم حکمی است لذا در هر صورت مال در تصرف مستودع می باشد . حال با توجه به ماده 718 قانون مدنی مصر می توان گفت یکی از تعهدات اساسی مستودع در عقد ودیعه حفظ مال ودعی می باشد که با عبارت ( هو التزام الجوهری و..) بکار رفته است . لذا حفظ مال ودعی جز جوهره آن است . البته باید توجه داشت که التزام مستودع به حفظ مال ودعی از نوع تعهدات به وسیله است مثل الزام مستاجره به عین مستاجره . ماده 720 قانون مذکور نیز در این رابطه می گوید مستودع باید مال ودعی را مثل مال خودش حفظ کند بدون اینکه به تکلیف بیافتد اما اگر در برابر حفظ مال اجرت بگیرد واجب است که آن طور که عرف می شناسد حفظ نماید .لذا زمانی مستودع مسئول است که مرتکب تقصیر عمد خطای سنگین شده باشد و در صورت اختلاف باید مودع آن را اثبات نماید چراکه در عقد ودیعه اصل بر عدم مسئولیت امین است . 124 ودیعه طبق ماده 722 قانون مدنی مصر نیز ، عقد جایز به شمار می آید 125 . هرچند که عبدالرزاق احمد السنهوری عقد ودیعه را از یک طرف لازم واز طرف دیگر جایز می داند .126
2-3-1-4- عقد مضاربه :
درخصوص عقد مضاربه نیز که از نظر قانونی ، عقدی جایز و اذنی است اشکالات عمده ای وجود دارد .در قانون مدنی عقد مزارعه ومساقات عهدی ولازم تلقی گردیده اند ، اما مضاربه عقدی است جایز و اذنی ، این حکم یعنی جواز عقد مضاربه از فقه گرفته شده است .هرچند که علت قابل قبولی برای آن وجود ندارد .به واقع چه فرق است بین عقود مزارعه ومساقات که زمین ودرخت به عنوان سرمایه وجه نقد است . دو عقد اول از عقود عهدی ولازمند اما عقد مضاربه عقدی جایز است واذنی.مبنای حکم این دو دسته از عقود چیست ؟در عقد مزارعه ومساقات مالک تعهد به اختیار گذاشتن ملک خویش (زمین یا درخت )می نماید ودرمقابل عامل تعهد به زراعت ونگهداری وحصول ثمره ، اثر اصلی عقد تعهد است وبه تبع اجرای تعهد ات،تملیک منافع حاصل می گردد .به ماهیت عقد مضاربه دقیق تر می شویم مضارب سرمایه ای را که بایستی وجه نقد باشد در اختیار عامل قرار می دهد تا با آن تجارت کرده وحاصل را حسب مورد تقسیم وتملک نمایند .حال آیا اثر اصل عقد موصوف اذن است یا تعهد ؟! آنچه که واقع بوده آنست که دو تعهد در مقابل یکدیگر قرار گرفته است . تعهد مضارب که عبارت است از تادیه وجه نقد در مقابل تعهد عامل به انجام تجارت ، لذا اثر اصلی عقد یا اذن است یا تعهد ، اگر اذن باشد چه فایده ای برای طرفین بوجود آمده است ؟! آیا قصد مشترک طرفین تنها ایجاد رابطه ماذونیت بین مضارب وعامل است ؟ اگر عنوان شود که اثر اصلی عقد مضاربه تعهد است چه اشکالی ایجاد می گردد اما درصورت آنکه بپذیریم عقد مضاربه عقد اذنی
است وجایز با مشکلات اساسی مواجه می گردیدم .ازسوی دیگر بایستی عنوان نمود که حکم اذنی بودن مضاربه بدون در نظر گرفتن مصالح افراد وجامعه است 127فرض نمائید عامل به موجب عقد مضاربه برای تجارت به سفری دور رهسپار میگردد و پس از تحمل رنج ومشقتهای بسیار کالای مناسب یافته وبه انعقاد معاملات برمی آید که نتیجتا ًسود کلانی را نصیب خود وشریکش یعنی مضارب نماید اما پیش از معامله بافوت مضارب و یا فسخ معامله از جانب شخص اخیر مواجه می گردد.عقد در هر دو صورت با نظر به قانون مدنی منفسخ میگردد .آیا واقع این امر با مصالح مادی ومعنوی ورثه (در صورت فوت مضارب ) و همچنین عامل که وقت زیادی را صرف کرده وبه تعهدات خویش منصفانه عمل نموده است موافق است ؟!آنچه که مقتضای جامعه وروابط تجاری افراد بوده ،ثبات وپایداری معاملات است وضروری می نماید که عقودی چون مضاربه عهدی ولازم قلمداد گردد چه آنکه ماهیت این عقود چیزی جز ایجاد رابطه تعهد متقابل برای طرفین نمی باشد واگر غیر از این باشد از واقعیت جدا مانده ایم. بنابراین به نظر می رسد که از مصادیق پنج گانه عقود اذنی (از نظر قانون)دو مصداق آن یعنی عقود وکالت ومضاربه (خصوصاًعقد مضاربه )می بایست عهدی ولازم قلمدادگرددچه آنکه پذیرش این نظر از لحاظ منطق حقوقی ونیز مصالح افرادجامعه سازگارتر ومطلوب تربه نظر می رسد .
برخی از حقوقدانان بر این اعتقادند 128 عقد مضاربه دو جهت وجود دارد: یکى اذن مالک به عامل در کار کردن با سرمایه او، و دیگرى التزام مالک به تقسیم سود. مضاربه از جهت نخست از عقود اذنى است؛ لیکن از جهت دوم از عقود عهدى خواهد بود که در آنها التزام وجود دارد.
2-3-1-5- عقد شرکت :
یکی دیگر از مصادیق عقود اذنی عقد شرکت می باشد .129 در فقه امامیه شرکت را به دونوع شرکت اذنی ومعاوضی تقسیم کرده اند شرکت اذنی از عقود جایز طرفینی محسوب می شود که با فسخ هرکدام از هردو طرف ، عقد نیز منفسخ می شود . اما شرکت معاوضی ، عقد لازم است وتنها با اتمام مدت شرکت یا تقابل و یا بافسخ ذوالخیار ، منفسخ می شود . از احکام شرکت معاوضی آن است که اگر برای آن اجل وزمانی قرار دادیم ، لازم می شود اما در عقد شرکت اذنی ، حتی با تعیین زمان ،لازم نمی شود وهرکدام از طرفین می توانند قبل از پایان مدت رجوع کنند .
در نظام حقوقی شرکت به دونوع مورد بحث است :
الف)شرکت تجاری : شامل هفت قسم می شود ، شرکت سهامی عام وخاص ، شرکت با مسئولیت محدود ،شرکت تضامنی ،شرکت مختلط سهامی ، شرکت نسبی ، شرکت تعاونی تولید ومصرف .این نوع از شرکت ، از زمره قانون مدنی خارج است و در قانون تجارت مورد بحث وبرسی واقع می شود .
ب) شرکت های غیر تجاری : دارای سه شکل متفاوت است که طبیعت آنها (اشاعه در مالکیت ) می باشد . این سه شکل عبارتند از :
1- امتزاج اموال چند نفر دیگر با یکدیگر (امتزاج اختیاری یا قهری )
2- خرید یا دریافت یک مال توسط چند نفر به صورت بیع ،هبه یا دستمزد
3- انعقاد عقد مشارکت میان چند نفر تحت عنوان شرکت مدنی 130
عقد شرکت بر اساس ماده 578ق م 131 از عقود جایز محسوب می شوند .
نکته قابل توجه آن است که شرکت ، در رجوع از اذن به اعتبار خود باقی است ،اما در صورت تقسیم مال مشترک توسط تمام شرکا ، شرکت منحل می شود .132
برابر ماده 576 قانون مدنی شریکان می توانند بدون اینکه مانعی در راه داشته باشند مال مشترک را به دلخواه اداره کنند . شریک ماذون از لحاظ سمتی که در اداره مال مشترک می یابد در حکم وکیل سایرین است بنابراین باید حدود اذن را رعایت نماید و در اجرای نیابت خود غبطه شریکان دیگر را در نظر داشته باشد . از جهت سلطه ای که چنین شریکی بر مال مشترک پیدا می کند ، وضع او مانند امین است و احکام مستودع درباره او اجرا می شود چنانکه در ماده 584 قانون مدنی در این باره اعلام می کند : شریکی که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود مگر در صورت تعدی وتفریط ، همچنین نظر به وحدت ملاک ماده مزبور شخص ثالثی که شرکا اداره امور شرکت را به او واگذار نموده اند در حکم امین می باشد 133 . در کتب فقهی نیز به صراحت به امین بودن شریک ماذون اشاره دارد که به مواردی چند از آن اشاره می کنیم :
شریک امین است و جز در صورت تعدی ضامن نیست 134
در صورتیکه شریک آنچه در دست دارد تلف نماید ضامن نیست مگر اینکه در حفظ آن تعدی وتفریط نماید 135.
در قانون مدنی مصر نیز برابر ماده 505 عقد شرکت عقدی است که به موجب آن ،دو یا چند شخص ،متعهد می شوند با هم در یک طرح مالی ،با تامین حصه ای از مال یا کار ،با هدف تقسیم منافع یا زیان حاصل از این کار ،سهیم شوند . لذا اولا طبق تعریف فوق عقد شرکت یک عقد عهدی و لازم طرفینی است .ثانیا، همانطور که یکی از آثار عقد شرکت درقانون مدنی ایران طبق ماده 548 امین بودن شریک است وید او امانی محسوب می شود در حقوق مصر نیز برابر ماده 521 قانون مدنی امانت از آثار عقد شرکت می باشد و شریک ضامن نیست مگر در صورت تعدی وتفریط .

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   منبع پایان نامه ارشد دربارهعملکرد سازمان، عملکرد سازمانی، ارزیابی عملکرد، ارزش افزوده

آثار مشترک به اعتبار مقتضای ذات

طرح بحث :
از آنجائیکه مقتضای عقد دو نوع است لذا دراین فصل به بررسی آثار مشترک عقود اذنی به اعتبار اقتضای ذات می پردازیم .در ابتدا تعریفی از مقتضای ذات عقد ارائه وسپس به توضیحی مختصر در خصوص بخش های این فصل پرداخته می شود .
واما مقتضای ذات عقد عبارتست از هر امری که عقد بدون آن منعقد نمی شود وتحقق ماهیت منوط به وجود آن است به گونه ای که اگر این مقتضا منتفی شود عقد
منتفی است ، پس مقتضای عقد یعنی آنچه که عقد مستوجب و مستلزم آن است و دلالت بر آن دارد. به طور خلاصه می توان گفت مقتضای عقد یعنی آنچه که عقد برای پیدایش آن منعقد می‌گردد و می‌توان آن را مقصود اصلی و اساسی از عقد دانست ، یا می‌توان گفت آثاری است که عقد منشأ آنهاست و بدون تصریح دلالت بر آنها دارد.
حال با توجه به تعاریف ارائه شده عقود اذنی را که دارای آثار ذاتی و عرضی است در دو فصل سوم وچهارم مورد بررسی قرار میدهیم .
در این فصل به بررسی آثار ذاتی عقود اذنی که اذن، نیابت و امانت اثر بارز آنها بوده واین سه اثر در آنها جمع شده میپردازیم . حال نظر به اینکه اذن اثر مستقیم ومشترک در سه عقد ودیعه ،وکالت ،عاریه می باشد و در عقود مذکور جز ماهیت عقد است بدوا به بررسی آن پرداخته ، سپس به بررسی اثر ذاتی امانت در عقد ودیعه و ضمان درصورت تعدی وتفریط پرداخته


دیدگاهتان را بنویسید