دانلود پایان نامه

معامله قرار گیرد. این موضوع در ماده 758 قانون مدنی نیز مورد تأیید قرارگرفته است. این ماده مقرر می‌دارد «صلح در مقام معاملات، هرچند نتیجه معامله‌ای را که به جای آن واقع شده است می‌دهد، لیکن شرایط و احکام خاصّه آن معامله را ندارد؛ بنابراین، اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض، نتیجه آن همان بیع خواهد بود بدون این‌که شرایط و احکام خاصّه بیع در آن مجری شود». بدین ترتیب، هیچ محدودیتی برای مورد صلح وجود ندارد و قالبی است وسیعتر از همه عقود معیّن که برای تحقّق حاکمیت اراده فراهم آمده است. دهقانی (1387: 159) با توجه به پذیرش مفهوم گسترده صلح در قانون مدنی و مواد 758 و 754 و 752 این قانون، بر این باور است که توافق زوج نابارور برای بهره‌مندی از رحم مادرجانشین جهت حمل و پرورش جنین متعلّق به آن‌ها و در نهایت تحویل نوزاد به زوج نابارور می‌تواند در قالب عقد صلح تحقق ‌یابد؛ به طوری‌که از یک سو اراده انشایی زن و شوهر نابارور و از سویی دیگر، اراده مادر جانشین و شوهرش (درصورت متأهل بودن) منجر به پیدایش عمل حقوقی در قالب عقد صلح می‌گردد. طباطبایی (1393: 139) نیز شباهت‌هایی که انعقاد قرارداد رحم جایگزین در قالب عقد صلح را توجیه می‌کند، مسامحی بودن، کفایت علم اجمالی به موضوع عقد، لازم بودن عقد و امکان انعقاد هر دو به صورت معوّض و غیرمعوّض می‌داند؛ زیرا، اگرچه ماهیت حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین با برخی از عقود معیّن مانند اجاره اشخاص مطابقت دارد؛ امّا، این امر منافاتی با تطبیق قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد صلح ندارد؛ چرا که صلح عقدی است مستقل و جنبه فرعی نسبت به عقود دیگر ندارد و می‌تواند در مقام معاملات بدون این‌که شرایط و احکام خاصّه آن معامله را داشته باشد، واقع شود.
2-4-5 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با قرارداد خصوصی (ماده10 ق. م)
در زمان‌های اخیر، تنوّع و گستردگی روابط مالی و اجتماعی و نیازهای روزافزون حقوقی سبب گردید که در قوانین مدنی سیستم‌های حقوقی، عقد دیگری وارد شود که دارای شکل، آثار و شرایط خاص باشد. قانون در مورد این عقود فقط به بیان شرایط اساسی و نیز مهم‌ترین اثر آن، که لزوم رعایت مفاد آن است، بسنده کرده است. این عقود از حیث شکل، الگو، شرایط و آثار، نامحدود و وابسته به نیاز و اراده اشخاصی است که آن‌را منعقد می‌کنند. ماده 10 قانون مدنی ایران که مقرر می‌دارد «قراردادهای خصوصی نسبت به افرادی که آن‌را منعقد نموده‌اند در صورتی‌که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است»، ناظر به این دسته از عقود است. بنابراین عقود و قراردادها، دیگر منحصر به عناوین معیّن و قالب‌های خاص نیستند و امروزه هر نوع قرارداد که از دید عقلا و عرف عقد و پیمان تلقی گردد، مشمول اصل وفای به عهد و صحت است، مشروط بر آن‌که شرایط عرفی و عقلایی عقد را در برداشته باشد و درخصوص آن، مقرّرات و احکام شرعی رعایت شده باشد (قنواتی، وحدتی شبیری، عبدی پور، 1379، ج1: 213)؛ بنابراین، جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده باشد، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان‌های ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان یک اصل پذیرفت. درخصوص اعمال ماده 10 ق.م. در قرارداد استفاده از رحم جایگزین، برخی، انعقاد قرارداد مذکور را در قالب ماده 10 قانون مدنی مناسب دانسته‌اند (جلالیان،1386: 335 ، رخشنده‌رو،1386: 370 ، نایب‌زاده،1380: 159). به عقیده آنان، اگر ماده 10 قانون مدنی را به عنوان یک قالب تکمیلی و برای پر کردن خلأ باقیمانده از عقود معیّن به حساب نیاوریم، قابلیت تطبیق با قرارداد استفاده از رحم جایگزین را دارد؛ زیرا، طبق ماده 10 ضروری نیست که برای ایجاد تعهد، توافق اشخاص به صورت یکی از عقود معیّن در قانون باشد و این موضوع درباره جانشینی در بارداری نیز مصداق دارد و اشخاص می‌توانند درباره آن به صورت قراردادی خصوصی که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد با یکدیگر توافق کنند و خود، شرایط و آثار آن را طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین نمایند. در واقع، با پذیرش دیدگاه فوق نه تنها مانعی برای اشخاص در مراجعه به عقود معیّن که قابلیت انطباق با قرارداد استفاده از رحم جایگزین را دارند وجود ندارد؛ بلکه، می‌توان از ماده 10 قانون مدنی نیز استفاده نمود. از محاسن انعقاد قرارداد رحم جایگزین در قالب ماده 10 قانون مدنی این است که افراد می‌توانند قرارداد را با هر عنوانی که بخواهند منعقد کنند و آثار و نتایج آن‌را به دلخواه تعیین کنند. افزون بر این، اصل حاکمیت اراده اقتضا دارد که در تفسیر قرارداد به آن‌چه متعاقدین بطور صریح یا ضمنی اراده کرده‌اند، توجه شود. نظر به مطالب گذشته به نظر می‌رسد قرارداد رحم جایگزین یک قرارداد مستقل با مقتضا و آثار مخصوص به خود می‌باشد. مقتضای اصلی قرارداد مزبور تعهد مادرجانشین برحمل جنین به نفع زوجین متقاضی و تسلیم طفل پس از وضع حمل به آن‌ها بوده که ممکن است به‌ صورت معوّض یا غیرمعوّض (نوع-دوستانه) انجام شود. در حقوق ایران این‌گونه توافقات از نوع عقود بی‌نام بوده و در چارچوب آیه «أفوا بالعقود» و ماده 10 قانون مدنی قابل تحلیل و بررسی است.
بنابراین، با توجه به پذیرش اصل آزادی قراردادها از سوی قانونگذار ایران، اشخاص می‌توانند موضوع جانشینی در بارداری را در صورت امکان بر پایه عقدی از عقود معیّن هم‌چون «صلح و اجاره اشخاص» که آثار و شرایط آن در قانون به تفصیل پیش‌بینی شده است، منعقد سازند ت
ا از شرایط انعقاد و آثاری که قانونگذار آن‌را عادلانه و متعارف یافته و برای این عقود، معیّن کرده است بهره ببرند بی‌آن‌که لازم باشد طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده، شرایط و آثار آن‌را تعیین نمایند. نتیجه این‌که، بهره‌مندی از شرایط و آثاری که قانونگذار آن‌ها را ضروری و عادلانه و متعارف یافته و به صورت قوانین تکمیلی و گاه امری برای عقود معیّن تقنین کرده و مورد حمایت قرارداده است، موجب می‌شود تا از هدر رفتن فرصت‌ها، سرمایه‌ها و همچنین بروز اختلافات و تفسیرهای نامتعارف در مواجه با مسائل جدید مانند جانشینی در بارداری جلوگیری شود؛ لذا، پیشنهاد می‌شود ابتدا ضمن رجوع به عقود معیّن تلاش گردد تا از این عقود استفاده شود و در صورتی‌که چنین امری ممکن نباشد، مطابق با ماده 10 قانون مدنی و اصل «آزادی قراردادها» قراردادی خصوصی تنظیم و طرف‌های آن، خود، شرایط و آثار و آن را مطابق با قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین نمایند.
2-5 مبحث پنجم: اوصاف قرارداد استفاده از رحم جایگزین
در این مبحث، اوصاف قرارداد رحم جایگزین را از نظر رضایی یا تشریفاتی، لازم یا جایز، عهدی یا تملیکی، معوّض یا مجّانی، مسامحی یا معاملی بررسی خواهیم کرد تا مشخص گردد این قرارداد در شمار کدام‌یک از این تقسیم‌بندی‌ها قرار می‌گیرد.
2-5-1 رضایی یا تشریفاتی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین
«عقد از حیث آزاد یا مشروط بودن خلاقیت اراده به رضایی و تشریفاتی تقسیم می‌شود» (شهیدی، 1384، ج1: 84). برخی معتقدند با استنباط از ماده 190 و 191 قانون مدنی چنین برداشت می‌شود که اساساً برای تشکیل عقد، همان وجود قصد انشا و شرایط اساسی مندرج در ماده 190 قانون مدنی کافی است و توافق، رکن لازم و کافی برای انعقاد قرارداد محسوب می‌گردد و تشریفات دیگری لازم ندارد؛ بنابراین، درحقوق ایران اصل بر رضایی بودن عقود است و عقد با تراضی واقع می‌شود و نیازی به هیچ شکل خاصی ندارد (علیزاده،1386: 156). لذا، قرارداد رحم جایگزین را نیز باید در شمار عقود رضایی دانست؛ امّا، به دلیل اهمیّت موضوع این‌گونه قراردادها و آثار بسیار مهمّی که از چنین قراردادهایی درباره نسب، ارث و محرمیت ناشی می‌شود، ضرورت دارد به منظور صیانت بهتر از خانواده، شکل خاص و تشریفات معیّنی برای بیان توافق دو اراده و شرایط انعقاد این‌گونه قراردادها معیّن نمود تا در شمار عقود تشریفاتی قرار گیرد..
2-5-2 لازم یا جایز بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین
در خصوص لازم یا جایز بودن قراردادها و عقود، با توجه به قاعده فقهی «اصاله اللزوم» که ماده 219 قانون مدنی مؤید این امر می‌باشد، می‌توان نتیجه گرفت به غیر از آن‌چه که قانون تصریح به جایز بودن آن‌ها نموده است، اصل بر لزوم قراردادهای خصوصی است و عقد برای متعاملین لازم‌الاتّباع است و امکان فسخ عقد، امری استثنائی و برخلاف اصل است (کاتوزیان،1385الف:21). بنابراین، همه قراردادهای خصوصی به جز موارد مصرّحه در خود قانون را باید از جمله عقود لازم به شمار آورد؛ در نتیجه، قرارداد رحم جایگزین از این حیث که موضوع آن تولّد یک انسان است و با شخصیت‌ طرفین قرارداد کاملاً مرتبط می‌باشد، در زمره قراردادهای لازم قرار دارد و طرفین آن باید به تعهدات مندرج در این قرارداد پایبند باشند.
2-5-3 تملیکی یا عهدی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین
«عقد تملیکی چنان‌که از نام آن پیداست عقدی است که نتیجه مستقیم آن انتقال مالکیت است و عقد عهدی، عقدی است که صرفاً موجب پیدایش تعهد و تکلیف قانونی بر عهده طرف عقد باشد» (شهیدی، 1384، ج1: 83). طبق تعاریف فوق، در قرارداد استفاده از رحم جایگزین تملیکی صورت نمی‌پذیرد و در این‌گونه قراردادها برای هر یک از طرفین تعهدی ایجاد می‌شود؛ برای مادر جانشین تعهدی در خصوص پذیرش جنین دیگری و حمل و پرورش آن در رحم خود تا تولّد طفل و سپس تحویل وی به والدین و در مقابل، برای والدین متقاضی تعهدی جهت پرداخت حقّ‌الزحمه (چنان‌چه در قرارداد شرط شده باشد) و مخارج دوران حاملگی ایجاد می‌شود. بنابراین، قرارداد رحم جایگزین در تقسیم‌بندی عقود عهدی قرار می‌گیرد.
2-5-4 معوّض یا مجّانی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین
قراردادهای استفاده از رحم ‌جایگزین ممکن است از نوع معوّض یا از نوع غیرمعوّض باشند. بنابراین قراردادی که به صورت معوّض انجام می‌شود، جزء عقود معوّض و چنان‌چه قرارداد به صورت بلاعوض منعقد گردد، جزء قراردادهای مجّانی به شمار می‌آید و آثار این نوع از عقود بر آن‌ها بار می‌شود. اگر قرارداد جانشینی در بارداری را دارای ماهیت عقد اجاره اشخاص بدانیم، بدیهی است که باید در شمار عقود معوّض قرار گیرد و والدین متقاضی به پرداخت عوض به مادرجانشین در برابر تملیک منفعت خاص یا تعهد به انجام کار معیّن متعهد شوند؛ زیرا، در اجاره، تملیک منافع در برابر عوض معیّن انجام می‌گیرد. قانونگذار در تعریف عقد اجاره بر این موضوع تصریح نموده است که «اجاره، عبارت است از تملیک منفعت در برابر عوض معیّن» و به تبع آن در تعریف اجاره اشخاص گفته شده: «عقدی است معوّض که به موجب آن شخصی در برابر اجرت معیّن ملتزم می‌شود کاری را انجام دهد» (محقق‌حلّی،1409: 413). بنابراین، وجود اجرت و تعیین آن یکی از ارکان عقد اجاره اعم از اجاره اشیاء و اشخاص می‌باشد. در واقع، عقد اجاره اعمّ از اجاره اشیاء و اشخاص از عقود معوّض به شمار می‌آید و وجود عوض، عن
صر ذاتی اجاره است و به دلیل ماهیت امری بودن چنین موضوعی با قرارداد خصوصی نمی‌توان این وصف را از اجاره گرفت. نتیجه این‌که، توافق درباره بلا‌عوض بودن این تملیک یا تعهد، با اوصاف و عناصر ذاتی عقد اجاره منافات دارد و ماهیت این عقد را دگرگون می‌سازد؛ امّا، در مورد میزان این عوض بنا بر اصل حاکمیت اراده، طرفین اختیار دارند به طور آزادانه و بر مبنای توافق، عوضی را تعیین کنند. بنابراین، میزان این عوض نیز در شرایط کنونی که قانون خاصّی در زمینه جانشینی در بارداری وجود ندارد، به اختیار و توافق والدین متقاضی و مادرجانشین بستگی دارد. در مقابل، نایب‌زاده (1380: 110) معوّض بودن عمل جانشینی در بارداری را مناسب ندانسته و معتقد است که معوّض بودن قرارداد مزبور انگیزه‌های نوع دوستی را از بین می‌برد و موجب تجاری شدن چنین قراردادی می‌شود؛ لذا، بایستی چنین قراردادی غیرمعوّض و دوستانه باشد و پرداخت هر وجهی به طور مطلق یا اضافه بر هزینه‌ها و خسارت در قرارداد مذکور، ممنوع اعلام شود. لکن، به نظر می‌رسد

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   منبع مقاله دربارهمواد مخدر، مصرف کنندگان، مراسم مذهبی، آسیبهای اجتماعی

دیدگاهتان را بنویسید