دانلود پایان نامه

شوهر داشته باشد و علم دارد که فرزند از تلقیح به وجود آمده است، اِشکالی در عدم ملحق شدن فرزند به زوج نیست، چنان‌که اِشکالی در ملحق شدن فرزند به صاحب اسپرم و زن نیست». از مجموع مطالب طرح شده می‌توان نتیجه گرفت که «نزدیکی جنسی» مذکور در مواد 1158 و 1159 قانون مدنی به اعتبار این‌که سبب غالب انعقاد نطفه است، مورد نظر قانون‌گذار واقع شده و خصوصیتی در نزدیکی و مواقعه زوجین نیست تا در تحقّق نسب مؤثر واقع گردد؛ لذا، در اثبات نسب پدری در مسأله مادر جانشین می‌توان گفت این کودک حاصل عملی است که ارکان تشکیل دهنده رابطه مشروع را دارا می ‌باشد؛ نخست، رابطه زوجیت میان مرد و زن (صاحب اسپرم و تخمک) وجود دارد؛ دوّم، تکوّن کودک پس از نزدیکی تحقق یافته است و سوّم، نزدیکی نیز در کار بوده است. البته واضح است که مراد از نزدیکی، آمیزش و اختلاط منی مرد با تخمک زن است نه صرف نزدیکی به شیوه متعارف. بنابراین، کودک ناشی از این نوع لقاح نیز مشروع خواهد بود و لازمۀ مشروعیّت او آن است که به پدر و مادر خود منتسب گردد. لذا، در بحث اجاره رحم این‌که نطفه زوجین در چه مکانی نهاده و تکثیر گردیده است اهمیتی ندارد؛ بلکه، آن‌چه مهم است تعلّق نطفه به زوجین است. علاوه بر این‌ها با مراجعه به علوم تجربی درمی‌یابیم که از نظر پزشکی منشأ پیدایش و ماده سازنده جنین از ناحیه پدر، اسپرم موجود در منی انسان است؛ عرف نیز معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می‌داند و برای بیان این امر واقعی و تکوینی، عنوانی به نام نسب را انتزاع می‌کند. در مورد تلقیح نطفه مرد به رحم زن اجنبی دو فرض را باید از یکدیگر تفکیک نمود:
3-2-3 تجرّد مادر جانشین در هنگام تولّد طفل (درحالی که سابقاً متأهل بوده است)
طبق ماده 1158 قانون مدنی، در صورتی طفل ملحق به شوهر است که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولّد، کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد. چنان‌چه به لحاظ احتساب اقلّ و اکثر مدّت حمل از زمان کاشتن گامت در رحم مادر جانشین و تاریخ انحلال نکاح مادر جانشین امکان الحاق به پدر متقاضی وجود داشته باشد، طفل به وی ملحق می‌گردد؛ امّا، اگر امکان چنین الحاقی نباشد، امارۀ فراش منحصراً نسبت به شوهر سابق مادرجانشین جاری می‌گردد (حمداللهی و دیگران، 1388: 226).
هرگاه تولّد طفل از تاریخ کاشتن گامت در رحم مادرجانشین و تاریخ انحلال نکاح سابق مادر جانشین در مدّت ملحوظ در امارۀ فراش قرار گیرد؛ در این صورت، امارۀ فراش در مورد هر دو نفر قابل اجراست و اجرای آن درباره یکی معارض با دیگری است. تعارض دو امارۀ فراش باعث تساقط آن دو شده است؛ لکن، ماده 1160 قانون مدنی حکم تعارض دو امارۀ فراش را در هنگام تولّد طفل پس از ازدواج مجدّد زن در موردی که انتساب طفل به هر دو شوهر (شوهر سابق و فعلی) ممکن باشد بنابر مصالح کلی‌تر و از جهت حمایت از خانواده مشخص نموده و صریحاً اعلام می‌دارد که طفل ملحق به شوهر دوّم است، مگر آن‌که امارات قطعی و مشخص برخلاف آن دلالت کند؛ زیرا، خانواده نخست منحل شده است و کودک در زمان زوجیت دوّم به دنیا آمده است. پس، ملاحظات اجتماعی مربوط به امارۀ فراش ایجاب می‌کند که طفل منتسب به شوهر دوّم شود (کاتوزیان، 1385ج، ج2: 62).
بنابراین، در خصوص حالت استفاده از رحم جایگزین (در فرضی که مادر جانشین سابقاً متأهل بوده است) با توجه به حکم ماده 1160 قانون مدنی و با توجه به فعلیت داشتن امارۀ فراش در مورد پدر متقاضی، وجود رابطه زوجیت بین پدر و مادر متقاضی که در نتیجه وجود یک کانون خانوادگی را برای کودک فراهم می‌کند، انحلال نکاح سابق مادر جانشین و فقدان کانون خانوادگی برای کودک، می‌توان با در نظر گرفتن مصلحت طفل در جهت رعایت مصالح اجتماعی، امارۀ فراش را نسبت به پدر متقاضی مقدّم بر شوهر سابق مادر جانشین دانست و طفل را منتسب و ملحق به پدر متقاضی نمود.
3-2-4 تأهل مادر جانشین در هنگام تولّد طفل
با توجه به شرایطی که در مواد 1158 و 1159 قانون مدنی نسبت به اجرای امارۀ فراش مطرح شده است، در این مورد نیز با توجه به احتساب اقلّ و اکثر مدّت حمل از زمان کاشت گامت در رحم مادر جانشین و احتساب حداقل مدّت حمل از تاریخ انعقاد نکاح مادر جانشین تا زمان تولّد، می‌توان حکم قضیه را مشخص نمود. چنان‌چه به لحاظ احتساب اقلّ و اکثر مدّت حمل از زمان کاشتن گامت در رحم مادر جانشین و تاریخ انعقاد نکاح مادر جانشین امکان الحاق به پدر متقاضی وجود داشته باشد، طفل به وی ملحق می‌گردد؛ امّا، اگر امکان چنین الحاقی نباشد، امارۀ فراش منحصراً نسبت به شوهر مادر جانشین جاری می‌گردد (حمداللهی و دیگران، 1388: 228). هرگاه تولّد طفل از تاریخ کاشتن گامت در رحم مادر جانشین و نزدیکی مادر جانشین با شوهرش در مدّت ملحوظ امارۀ فراش قرارگیرد؛ در این صورت، امارۀ فراش در مورد هر دو نفر قابل اجراست (شوهر مادرجانشین و پدر متقاضی)؛ لکن، برخلاف حالت تجّرد مادر جانشین که در آن یک خانواده (خانواده والدین متقاضی) موجود بود، دو خانواده وجود دارد؛ لذا، نمی‌توان از راه‌حل مذکور در ماده 1160 قانون مدنی استفاده کرد. البته، به عقیده برخی (ناصری مقدم، 1387: 25)، این فرض در موردی است که نتوان انتساب طفل را به وسیله آزمایش خون یا آزمایش ژنتیکی DNA نسبت به یکی از دو نفر (شوهر مادرجانشین یا پدر متقاضی) نفی نمود یا این‌که پدر متقاضی نتواند با ارائه دلایلی از قبیل غیبت، مسافرت، حبس و بستری بودن در بیمارستان و نظایر آن، امارۀ فراش شو
هر مادرجانشین را از اعتبار بیاندازد. برخی از فقیهان (حرّعاملی،1414، ج14: 566)، در چنین مواردی استفاده از قرعه را به عنوان راه حل برگزیده‌اند و برخی دیگر معتقدند با توجه به مبانی امارۀ فراش و در نظر گرفتن موارد زیر که عبارتست از: تعهد احتمالی شوهر مادرجانشین در قرارداد اجاره رحم مبنی بر خودداری از نزدیکی با همسرش (مادرجانشین) در مدّت تعیین شده، ملاحظات اجتماعی در مورد طفل و زوجین نابارور، احترام به حاکمیت اراده والدین متقاضی که در قرارداد اجاره رحم قصد خود را برای پذیرش طفل و به عهده گرفتن مسؤلیت او قبلاً اعلام کرده‌اند، می‌توان اولویّت امارۀ فراش پدر متقاضی نسبت به امارۀ فراش شوهر مادر جانشین را با توجه به مصالح کودک، خانواده و جامعه توجیه کرد (نایب‌زاده،1380: 311).
3-3 مبحث سوّم: منشأ انتساب طفل به مادر
می‌توان گفت پیچیده‌ترین و مشکل‌ترین بحث در مورد اطفال حاصل از رحم جایگزین، تعیین مادر قانونی آن‌ها می‌باشد. مادر برخلاف پدر که فقط از نظر ژنتیک و بیولوژیک با فرزند خود رابطه طبیعی و خونی دارد، هم از نظر بیولوژیک (از طریق تخمک) و هم از نظر فیزیولوژیک (از طریق نگهداری کودک در رحم خود) با فرزند خویش رابطه طبیعی برقرار می‌کند؛ بگونه‌ای که نمی‌توان از انتساب طفل به صاحب تخمک و تعلق و وابستگی طفل به کسی که ماه‌ها در درون رحم او رشد کرده است، صرف‌نظر نمود. حال سخن این است که آیا عرف تکوّن یک انسان از اسپرم مرد و تخمک زن را منشأ اعتبار رابطه نسبی می‌داند یا پرورش جنین در رحم زن و تولّد از او یا هر دو را منشأ اعتبار به شمار می‌آورد؟ در خصوص پیدایش فرزند از ناحیه مادر و نسب مادری کودک حاصل از اجاره رحم، نظریه‌های متعدّدی ارائه شده است که بررسی آن‌ها برای رسیدن به نظر برتر ضروری است:
3-3-1 دیدگاه مادر بودن صاحب تخمک و ادلّه آن
در خصوص تعیین نسب مادری، برخی معتقدند که ملاک مادر بودن در نظر عرف همانند ملاک پدر بودن است. عرف زنی را که در نخستین مرحله آفرینش و ایجاد و پیدایش جنین سهم دارد، به عنوان مادر تلقی می‌کند و او کسی جز صاحب تخمک نیست؛ زیرا، تخمک وی در نخستین مرحله وجود کودک دخالت داشته و نطفه جنین از ترکیب تخمک وی و اسپرم پدر به وجود آمده است (المؤمن، 1415: 99)؛ علاه برآن، غفاری (1382: 9) بیان می‌دارد که از نظر پزشکی نیز به اثبات رسیده است که منشأ پیدایش سلول سازنده جنین از ناحیه مادر، تخمک زن است و رحم زن نقشی نخستین در پیدایش جنین ندارد. از سویی دیگر، عرف از پیدایش طفل از نطفه زن و مرد یک نوع رابطه واقعی و طبیعی انتزاع می‌کند و آن‌را نسب می‌نامد و این موضوع که عرف منشأ پیدایش فرزند را غیر زایمان و حمل می‌داند مورد تأیید شارع نیز قرار گرفته است، به طوری‌که در قرآن کریم نسب، نتیجه پیدایش و ثمره نطفه قلمداد شده است از جمله آیه 54 از سوره فرقان که می‌فرماید «هوالذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً و کان ربک قدیراً20» و نیز در آیه 2 از سوره انسان با اشاره به نطفه حاصل از ترکیب اسپرم و تخمک مرد و زن، ایجاد انسان را مبتنی بر نطفه می‌داند که ترکیبی از اسپرم و تخمک است «إنّا خلقنا الانسان من نطفه أمشاج نبتلیه فجعلناه سمیعاً بصیراً21»؛ نتیجه آن‌‌که، فرزند حاصل از اجاره رحم به صاحب اسپرم و صاحب تخمک منتسب می‌باشد و بانوی صاحب رحم با طفل رابطه نسبی ندارد و عرف نیز از رابطه ژنتیکی فرزند با صاحب اسپرم و تخمک عنوان نسب را انتزاع می‌نماید. بنابراین، عنوان نسب دارای منشأ تکوینی، واقعی و طبیعی دارد و صاحب تخمک مادر طفل است (شهیدی، 1375: 166). برخی از فقهای معاصر نیز قائل به این دیدگاه هستند. برخی عبارات ایشان در این خصوص چنین است «بچه متعلق به زن و مرد صاحب نطفه است» (خامنه‌ای،1382، ج2: 1275). «فرزند متعلق به صاحبان نطفه است ولی، ارث بردن ولد از صاحب نطفه محلّ اشکال است» (صافی گلپایگانی، 1419، ج1: 53). «فرزند متولّد از اجاره رحم متعلّق به صاحبان نطفه است و نسبت به زنی که او را در رحمش پرورش داده نیز محرم است بدون آن‌که از او ارث ببرد» (مکارم شیرازی،1380، ج1: 466).
3-3-2 دیدگاه مادر بودن صاحب رحم و ادلّه آن
در مقابل دیدگاه یاد شده، برخی از فقها (موسوی‌خویی و تبریزی، 1418، ج3: 372؛ المحسنی،1412: 91) بر این باورند که بانوی صاحب رحم مادر طفل به حساب می‌آید. به عقیده آنان در لغت و همین طور در عرف، مادر یا والده به شخصی اطلاق می‌شود که کسی را می‌زاید و دیگری از او متولّد می‌شود؛ بنابراین، زنی که کودک را حمل کرده و سپس او را زاییده است، مادر این کودک به شمار می‌آید. خویی (1397، ج2: 284) نیز معتقد است که «اگر زنی اسپرم مرد اجنبی را در رحم خود قرار دهد، گناه کرده است ولی، فرزند به او و صاحب اسپرم ملحق می‌شود و اگر فرزند دختر باشد، صاحب اسپرم نمی‌تواند با ازدواج کند». اراکی (1369: 598) نیز بیان می‌دارد: «از آنجایی‌که رحم زن صاحب رحم جزء اخیر علّت تامّه به دنیا آمدن بچه محسوب می‌شود؛ پس، اولاد ملحق به زن صاحب رحم است». آن‌ها به منظور تأیید نظر خود به آیاتی چند از قرآن کریم استناد کرده‌اند. از جمله آیۀ شریفۀ «…انّ امهاتهم الا اللائی ولدنهم» (سوره مجادله:2) می‌باشد. بدین توضیح که آیۀ شریفه مطلقاً زنانی را که می‌زایند مادر طفل محسوب می‌کند، خواه تخمک از وی باشد خواه نباشد و مادر به طور مطلق و به صیغه حصر کسی است که فرزند را زاده است؛ به طوری که، صرف گفتن این‌که تو مانند مادر من هستی زنش مادر او نمی‌شود و مادر او فقط زنی است که او را زاییده
است. آیات دیگری که مورد استناد قرار گرفته آیۀ شریفۀ «و وصّینا الانسان بوالدیه احساناً حملته امّه کرهاً و وضعته کرهاً…22» و آیۀ شریفۀ «و وصّینا الانسان بوالدیه حملته امّه وهناً علی وهن…23» می‌باشد. استدلال ایشان به آیات مزبور آن است که خداوند مادر را چنین توصیف می‌کند: مادر است که حمل و زایمان می‌کند و رنج و مشقّت بارداری و سستی آن را تحمّل می‌کند؛ پس، مفهوم مخالف آن است که هرکس حمل نکند و نزاید مادر نیست. لذا، به عقیده برخی با توجه به این‌که جنین پس از انتقال به رحم مادر جانشین به دیواره رحم چسبیده و تمامی رشد روانی و جسمی او متأثر از رحم می‌باشد، نمی‌توان بانوی صاحب رحم را مادر طفل به حساب نیاورد (رضانیا معلم،1380: 324).
در پاسخ به استدلال کسانی که ولادت را ملاک انتساب کودک به مادر می‌دانند می‌توان گفت اولاً، آیاتی که طرفداران این دیدگاه به آن استناد می‌نمایند در مقام

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   منابع پایان نامه دربارهعقود اذنی، بررسی تحلیلی، مطالعه تطبیقی، فرهنگ فارسی

دیدگاهتان را بنویسید