معین هستند و می‏توان آن ها را اجاره کرد و نیازی به مضاربه در آن ها نیست. مضاربه فقط در کارهایی جایز است که اجاره در آن‏ها صحیح نباشد از جمله تجارت که تعیین اعمال آن و شناخت مقدار کار و مقدار عوض در آن ممکن نیست. تجارت مورد نیاز مردم است و از طرفی اجاره بر آن نیز امکان ندارد، پس با وجود جهل به عوض و معوّض، به حکم ضرورت، عقد مضاربه تشریع شده است “220
اما در بیمه عمر شرکت های بیمه ای وجوه دریافتی از بیمه گذاران را منحصراً در جهت تجارت و داد و ستد به کار نمی گیرند یا حداقل در عقد بیمه عمر شرط نمی شود که شرکت بیمه گر، با سرمایه های بیمه ای تجارت کند. اقساط بیمه پس از پرداخت به ملکیت بیمه گر در می آید و به هر شیوه و در هر راهی که شرکت بیمه ای مصلحت بداند و سود آور باشد، از آن استفاده می کند.
* مضاربه عقدی جایز است. بنابراین اگر سرمایه گذار یا عامل وفات کند، عقد مضاربه باطل می شود221 و سرمایه پرداختی در صورت وفات سرمایه گذار، به وارثان او، و در صورت وفات عامل، به مالک پس داده می شود 222. بر خلاف بیمه عمر که در برخی اقسام آن ( مانند بیمه به شرط فوت ) اگر بیمه گذار پس از پرداخت اولین قسط بمیرد، بیمه گر ملزم است طبق قرارداد، تمام مبلغ تعیین شده در قرارداد بیمه را به اضافه کل سرمایه به وارثان او بپردازد.
* در مضاربه، سرمایه گذار، سود را به نسبت تعیین شده دریافت می کند و زیان را تماماً متحمل می شود223 ؛ ولی در بیمه عمر، بیمه گذار ( یعنی صاحب مال ) تنها سود تعیین شده را دریافت می کند؛ ولی در مورد خسارت های وارده بر بیمه گر ( یعنی عامل ) هیچ خسارتی را متحمل نمی شود. به بیان دیگر، در مضاربه سود حاصل برای طرفین است و زیان تنها متوجه سرمایه گذار است؛ ولی در بیمه، ممکن نیست هر دو طرف سود ببرند یا زیان ببینند، به گونه ای که اگر یکی سود ببیند، دیگری ضرر می بیند.
با توجه به تفاوت هایی که بین بیمه عمر و مضاربه وجود دارد، دورترین عقد فقهی به بیمه عمر، از میان عقودی چون ضمان، صلح، هبه و جعاله، عقد مضاربه است و این دو قابل مقایسه نیستند تا از راه عقد مضاربه قرارداد بیمه عمر تصحیح شود؛ زیرا بیمه عمر و مضاربه از نظر عرف و احکام شرع، هیچ شباهتی با یکدیگر ندارند.
2-1-1-6- بیمه عمر و حق عمری
در فقه اسلامی عقدی با نام ” عمری ” وجود دارد، عمری نوعی حق انتفاع است که به موجب عقدی از طرف مالک برای شخصی به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا شخص ثالث برقرار می شود. به بیانی دیگر عقدی وجود دارد که نتیجه آن بهره برداری فرد در یک زمان مشروط، از منافع عین بدون مالک شدن آن می باشد. و اگر این عقد موقّت و مقید به عمر باشد ، ” عمری ” نامیده می شود و اگر متعلق آن سکونت باشد، ” سکنی ” خوانده و اگر موقّت و مقید به یک مدت تعیین شده باشد، ” رقبی ” گفته می شود.224
می توان این طور بیان کرد که سکنی نسبت به هر یک از رُقبی‏ و عُمری‏ عموم من وجه دارد؛ پس اگر به لفظ “اسکان” عقد شد و مقرون به عمر یا مدت معینه نبود، سکنی است و عمری‏ و رقبی‏ نیست؛ و اگر بود عمری‏ یا رقبی‏ است. و اگر متعلق به مسکن نبود و یا انشاء به لفظ اعمار یا ارقاب شد، پس مقرون به عمر یا مدت معینه شد، سکنی نیست بلکه عمری یا رقبی است. و هم چنین متعلق به مسکن اگر مقرون به عمر یا مدت بود و انشاء به غیر “اسکان” شد. و اگر انشاء به “اسکان” بود جامع است بین سکنی و یکی از عمری و رقبی در صورت تقیید به یکی از دو قید، بنا بر اظهر و منسوب به اکثر225.
حال اگر این حق عمری به صورت معوض و به مدت عمر ناقل برقرار شده باشد و چنین مقرر شود که عوض، پس از فوت ناقل به ورثه او یا مادامی که خود ناقل زنده است به خود او تأدیه گردد، چنین قراردادی به نوعی به ” بیمه عمر ” شباهت دارد و به همین جهت عده ای از حقوقدانان و نویسندگان حقوقی، بیمه عمر را با حق عمری یا نفقه مادام العمر مورد مقایسه قرار داده و آن را راهی برای مشروعیت بخشیدن به عقد بیمه عمر دانسته اند.
ایجاد نفقه عمری مادام العمر نیز در اسلام، به منزله بیمه عمر و بیمه مسؤلیت است و چنان چه نفقه مذکور برای مدت عمر ناقل برقرار شده و یا قرار بر این بوده باشد که پس از فوت ناقل به ورثه او و یا مادامی که زنده است به خود او تأدیه گردد، این عمل در واقع چیزی جز بیمه عمر نیست.226
عقد عُمری‏ از عقود مشروعه ثابته به اجماع و اخبار است227 و صیغه خاصّه دارد و در صحت آن خلافی نیست اگر چه عمر آن کسی که به عمر او عُمری‏ داده شده مجهول است و این جهل در عُمری‏ مضر نیست بالاجماع و شرط آن در ضمن العقد مبایعه نیز جایز می باشد.228 بنابراین حق عمری به این معنا ، نوعی حق انتفاع است که به موجب عقدی یا شرط ضمن عقدی ( مانند بیع و صلح ) از طرف مالک به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا عمر شخص ثالث، برای قرارداد بیع یا عقد صلح قرار داده می شود.
مثلاً اگر کسی دارایی یا بخشی از دارایی خود را به عقد عمری، مصالحه کند، فقهاء این عقد را صحیح می داند و چون صلح عقدی است که در تحقق آن، پرداختن عوض شرط نیست و ملاک اصلی صحت صلح، رضایت و توافق طرفین است، حق عمری نیز می تواند در ضمن عقد صلح، به صورت معوض یا بلا عوض باشد. بنابراین، اگر کسی حق عمری را به صورت معوض و به مدت عمر یکی از دو طرف صلح یا شخص ثالث مقرر دارد که فردی از مالی که بر آن مصالحه شده به مدت عمرش انتفاع ببرد یا عوض در عقد صلح، پس از فوت یکی از دو طرف صلح، به ورثه او مادامی که زنده است، داده شود، صحیح است. از این رو برخی از فقها صلح به شرط عمری، فیما یصلح فیه العمری را صحیح دانسته اند.229
در مواد 768 و 769 قانون مدنی ایران نیز که مقتبس از فقه اسلامی است، مقرر گردیده در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می گیرد، متعهد گردد که نفقه معین را همه ساله یا همه ماهه و تا مدت معین تأدیه کند و این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا به نفع شخص ثالث واقع شود.
صلح به شرط عمری به نوعی مانند بیمه عمر می باشد. به همین دلیل برخی حقوقدانان، بیمه عمر را با حق عمری یا نفقه مادام العمر مقایسه کرده اند و آن را راهی برای مشروعیت بخشیدن به عقد بیمه عمر می دانند.
تحلیل نظریه انطباق بیمه عمر و حق عمری:
شیخ عبد اللطیف الفرفور، حقوقدان سوری در پاسخ کسانی که بیمه را با حق عمری مقایسه می کنند، این اشکال را مطرح می سازد که در نفقه عمری مدت انفاق معین است ولی مدت بیمه عمر یعنی زمان حیات بیمه گذار را و این که چه مدتی عمر خواهد کرد را نمی توان مشخص کرد و از این نظر با یکدیگر قابل مقایسه نیستند و به همین جهت نیز نمی توان نفقه عمری را دلیلی بر جواز بیمه عمر شمرد.230
اشکال دیگری بر این انطباق می توان بیان نمود این است که عقد عمری عقدی لازم بوده231 و جز با تراضی طرفین نمی توان آن را فسخ یا اقاله کرد در صورتی که در بیمه عمر، عقد از طرف بیمه گذار جایز بوده و بیمه گذار می تواند از ادامه پرداخت اقساط بیمه عمر خودداری کرده و قرارداد را بهم بزند و بیمه گر نیز نمی تواند او را را مورد پیگرد قضایی قرار دهد.
برخی در نفی این انطباق این طور استدلال می نمایند که موضوع عقد باید عین یا منفعت باشد مانند عقد بیع و اجاره، و این در عقد بیمه عمر تحقق ندارد.
در جواب آن می توان گفت که منحصر ساختن موضوع عقد به عین و منفعت صحیح نیست و موضوع عقد می تواند غیر از عین یا منفعت هم بوده باشد مانند عمل در عقد جعاله که نه عین است و نه منفعت. در قرارداد بیمه عمر نیز بیمه گر متعهد می شود که مبلغی بپردازد به شرطی که بیمه گذار هم عملی انجام دهد و این انجام عمل عبارت از همان پرداخت اقساط بیمه است.232
بنابراین با توجه به اشکالاتی که مطرح شد، تصحیح بیمه عمر از طریق انطباق با حق عمری نیز با مشکل رو به رو می باشد .
همان طور که ملاحظه شد ، تطبیق عقد بیمه عمر با عقود معین با اشکالاتی مواجه است و در میان عقود معینی که ذکر شد ، تطبیق بیمه عمر فقط با عقد ضمان و عقد صلح در شرایطی خاص امکان پذیر است و در صورتی که شرایطی را در عقد بیمه عمر لحاظ کنیم ، می توانیم عقد بیمه عمر را از راه انطباق آن با این دو عقد معهود فقهی ، تصحیح نماییم .
2-2- نظریه عدم توقیفی بودن عقود
همان طور که در ابتدای فصل اشاره شد، عقود به دو نوع معین و غیر معین تقسیم می شوند و برخی از فقهاء – به ویژه متقدمین – معتقد به منحصر بودن ( توقیفی بودن ) عقود و معاملات به همان عقود معین فقهی بودند. بر این اساس دامنه معاملات بین افراد از حد عقود معین فراتر نمی رود زیرا عقود صحیح به همان عقود متعارف و معهود، محدود بوده و هر عقد جدیدی که در قالب عقود معهود فقهی جای نگیرد، باطل است. این تفکر در عمل مشکلات فراوانی بر سر راه معاملات افراد در موقعیت کنونی پدید می آورد. پیشرفت تمدن و پیچیدگی روابط اجتماعی حاکم بر جهان امروز که یقیناً در حصار عقود خاص نمی گنجد و مقتضیات سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی زمان ما به هیچ وجه نظر فوق را نمی پذیرد و اساساً فقه غنی اسلام که مجهز به نیروی اجتهاد و تدبیر در برابر حوادث مستحدث است، والاتر از آن است که چشم خود را به روی واقعیت های زمانه ببندد.
در مقابل این نظر، اکثر فقهاء – به ویژه متأخرین – به عدم انحصار عقود شرعی در عقود معهود و به عبارتی به عدم توقیفی بودن عقود فقهی قائل اند. بر طبق این نظر هر نوع عقد و قراردادی که بین متعاقدین، مطابق با عمومات و اطلاقات ادله معاملات تحقق یابد، صحیح و مشروع خواهد بود هرچند که در قالب یکی از عقود متعارف فقهی نبوده باشد.
نظریه عدم توقیفی بودن عقود، در ادبیات حقوقدانان بیشتر با اصطلاح ” حاکمیت اراده ” و اصل ” آزادی قراردادها ” بیان می شود. بنابراین اعتقاد به این که شارع مقدس، همه توافق هایی را که عنوان عقد و قرارداد بر آن ها صادق است، امضاء کرده و مشروع می داند را اصل آزادی قراردادها ( حاکمیت اراده ) می گویند. پیش از تدوین قانون مدنی و قبول آزادی قراردادها، پیمان ها ناچار در یکی از قالب های پیش ساخته حقوق و زیر یکی از عنوان های قانونی ارائه می شد، زیرا باور غالب این بود که تنها در سایه این عنوان ها است که اراده می تواند التزام به وجود آورد. پس نه تنها پیمان های خصوصی تنوع نمی یافت، بلکه هرگاه دو نفر می خواستند قراری بگذارند که با هیچ یک از ” عقود معین ” انطباق نداشت، ناگزیر بودند یا آن را به صورت صلح درآورند یا عقد معین لازمی را هرچند که صوری باشد، بین خود منعقد سازند و پیمانی را که منظور واقعی آنان است را ضمن این عقد شرط کنند. ولی اصل آزادی قراردادها قالب ها را شکست و به تراضی، قطع نظر از صورت آن، حاکمیت بخشید.از این پس اشخاص اختیار پیدا کردند که در حدود قوانین و اخلاق عمومی، به هر شکل که می خواهند پیمان ببندند و هر نامی را که می خواهند بر آن بگذارند.233 جالب این است که منحصر دانستن الگوی معاملات به عقود شناخته شده قدیمی، در حقوق رُم نیز سابقه دارد. در حقوق رم اصل آزادی قراردادی شناخته نشده بود. برای این که قراردادی معتبر باشد، باید از انواع قراردادهای معین باشد. بعد ها در اثر گسترش تئوری آزادی اراده در قراردادها، عقود غیر معین نیز، در سیستم های حقوقی متأثر از حقوق رم، مورد استفاده قرار گرفت.234
ماده ده قانون مدنی ایران، اصل آزادی قراردادها و منحصر نبودن عقود را مورد تأکید و تأیید قرارداده است: ” قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‏اند درصورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است “. در مورد این که این ماده صرفاً برگردان یک دیدگاه فقهی است یا از حقوق اروپایی نشأت گرفته است، نظر واحدی وجود ندارد. برخی

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   مقاله رایگان درمورددینامیکی، دسته بندی
دسته‌ها: No category

دیدگاهتان را بنویسید