دانلود پایان نامه

به محاکم اش اینگونه توجه داده است که استفاده برای یک هدف عمومی از کالا یا خدمات تامین شده از طریق انعقاد قرار داد، نباید دلیل حاکمیتی بودن آن تلقی شود. آنچه باید مورد ارزیابی قرار گیرد این است که آیا خود قرارداد یا فعالیت امری ماهیتاً حاکمیتی است یا تجاری. در این باره در قانون مصونیت دولت آمریکا اینگونه بیان شده است: «یک فعالیت تجاری به مجموعه ای از رفتارهای تجاری قاعده مند، یا عمل یا معامله تجاری خاص اطلاق می شود. خصیصه تجاری عمل دولت با توجه به ماهیت رفتار یا ماهیت مجموعه رفتارها یا ماهیت معامله خاص و یا ماهیت عمل تعیین خواهد شد نه با توجه به هدف آن» (FSIA,1976) به هر حال قانون مصونیت دولت خارجی ایالات متحده از ارائه یک تعریف قطعی از فعالیت تجاری خودداری کرده و دادگاه های آمریکا را در تصمیم گیری راجع به مصادیق آن آزاد گذاشته است. (خضری، 1388، 42)
به عنوان نمونه از تاکید بر معیار ماهیت، در رویه قضایی ایالات متحده می توان به رای دادگاه استیناف منطقه هشتم در دعوای شرکت مک دونل داگلاس علیه جمهوری اسلامی ایران در سال 1982 اشاره نمود. دعوا راجع به اختلاف ناشی از قرارداد خرید تجهیزات برای ارتش ایران بود و دادگاه بخش بدون توجه به مصونیت دولت ایران بر دعوا اعمال صلاحیت کرده بود. دادگاه استیناف در مصونیت دولت اینگونه نظر داد که قصد دولت مبنی بر استفاده از کالا بر مقاصد نظامی، معامله را از استثنای فعالیت تجاری مصونیت خارج نمی سازد و رد مصونیت تایید می شود. ( Mc Donnell Douuglas Corporation .Islamic Republic of Iran, 1985, 341) در پرونده دیگری به نام دعوی فریدر تمایز میان اعمال تصدی و حاکمیتی بر مبنای معیار ماهیت شکل صحیح تری یافته است. (Frieder v.Government of Israel, 1985, 395) در دعوی گیبونز نیز دادگاه منطقه ایالات متحده با همین رویکرد عمل کرده است.( Gibbons v.Udaras na Gaeltachta, 1982, 1094)
از اشاره دعاوی فوق می توان این نتیجه را گرفت که رویه دادگاه های ایالات متحده در اعمال معیار اعمال تصدی از اعمال حاکمیتی کاملاً یکنواخت نیست. اگر چه که به طور کل می توان گفت که در هیچ یک از این دعاوی معیار ماهیت انکار نگردیده و یا بر معیار هدف که در ادامه به آن می پردازیم مستقیماً صحه گذاشته نشده است. (همان،46)
در موردی مشابه نیز در ماده 2 قانون مصونیت کانادا از چنین الگویی استفاده شده است:
«فعالیت های بازرگانی به معنی هرمعامله خاص، عمل یا رفتار و یا مجموعه ای از رفتارهای قاعده مند است که برحسب ماهیت اش، دارای خصیصه تجاری است. » (Canada State Immunity Act, 1982, Article 2) دعوای ترندتکس نمونه از دعاوی است که در دادگاه های انگلستان بر اساس تمایز میان اعمال تصدی و حاکمیتی مورد رسیدگی و حکم قرار گرفته است. در این رای ضمن رد معیار هدف، با تکیه بر معیار ماهیت، اعمال موضوع دعوی را تصدی تلقی کرده و از اعطای مصونیت به نیجریه خودداری کرد . ( Trendtex Trading Corporation Ltd., v.The Central Bank of Nigeria, 1977) این در حالی است که در برخی از دعاوی در محاکم انگلیس با یک ارزیابی دو مرحله، اعمال موضوع دعوی را با معیار ماهیت مورد سنجش قرار داده اند. به عنوان مثال در دعوای آی کنگرسو مجلس لرد های انگلیس برای تشخیص میان اعمال حاکمیتی و اعمال تصدی، یک معیار دو مرحله ای را طرح نمود. ( I Congereco del Partido,1981)
در دعوای شرکت گاز ایران دیوان کشور فرانسه انجام فعالیت در مقام خدمت عمومی را ضابطه تفکیک اعمال تصدی و حاکمیتی می داند. در این پرونده دیوان کشور فرانسه، ادعای مصونیت شرکت گاز را به استناد کارکرد و هدف شرکت به هنگام انعقاد قرارداد مورد قبول قرار دارد. (همان، 50,51) در دادگاه های آلمان در سال 1885 در دعوی هایزر اینگونه مقرر شد که اگر دولت خارجی در صلاحیت حاکمیت خود عمل نکند، بلکه با وارد شدن در تجارت خصوصی صرف، به ویژه در معامله تجاری، انحصاراً در حیطه حقوق خصوصی عمل کند، در این صورت از مصونیت برخوردار نخواهد بود. ( Heizer v.Kasler Franz.,1885) این رویه در سال 1963 در پرونده دعوی علیه پادشاهی ایران در دادگاه های آلمان پیروی شد و ارزیابی و توصیف عمل دولت خارجی، همچنان معیار«ماهیت عمل یا رابطه حقوقی» را اتخاذ کرد.( Trooboff, 1986, 257,276)
در رای مصونیت صلاحیتی نیز آلمان با اشاره به ماهیت اقدامات صورت گرفته اشاره دارد که نوع اعمالش حاکمیتی بوده و مصونیت او غیرقابل خدشه است و این اقدامات جزء استثنائات راجع به مصونیت نمی تواند باشد، اما در مقابل ایتالیا با استناد به دو دلیل معتقد است که آلمان مستحق مصونیت نیست. (Judgment, Germany v. Italy,2012,para 61)
محاکم داخلی ایتالیا این دو دلیل را اینگونه تشریح نموده اند.
1- مصونیتی که تحت عنوان اعمال حاکمیتی به دولتها تعلق می گیرد، شامل شبه جرم ها، یا جنحه هایی که منجر به مرگ یا صدمات به اشخاص و یا خسارات به اموالی که درقلمرو مقر دادگاه ارتکاب یافته، نمی شود.
2- صرفنظراز اینکه اقدامات درکجا به وقوع پیوسته، ازآنجا که این اقدامات موجب نقض های شدیدی از قواعدحقوق بین الملل بوده است و این نقض ها به عنوان اصولی غیرقابل تخطی مورد قبول تمامی کشورهاست، لذا دولت آلمان فاقد مصونیت بوده و باید جبران خسارت نماید. (Ibid.,para 60) این استدلال های ایتالیا حاکی از آن است که مبنای ماهیت یک عمل، در تمایز اعمال حاکمیتی از تصدی در این پرونده را رعایت نکرده است.
با اینکه در اغلب محاکم و قوانین داخلی، اقبال بیشتری برای طبقه بندی اعمال تصدی برمبنای ماهیت عمل تاکید شده است اما باید پذیرفت که بی توجهی به انگیزه و هدف انجام آن عمل نیز می توان
د نتایج نامطلوبی را به دنبال داشته باشد.

بند دوم: رویکرد هدف عمل
برخلاف معیار ماهیت، که بر عوامل عینی از قبیل قابل انجام بودن یا نبودن عمل توسط اشخاص خصوصی مبتنی است، معیار هدف را نمی توان بر شاخص های عینی استوار نمود، بلکه اعمال آنها تنها از طریق بررسی و تفحص در قصد دولت مربوط که امری ذهنی و شخصی است، امکان پذیر است، نتیجه عملی کاربرد این معیار آن است که حاکمیتی یا تصدی بودن یک عمل مشخص، تابع قصد دولت مربوط می باشد و لذا ممکن است زمانی حاکمیتی و زمانی دیگر تصدی تلقی شود. (خضری، 1388، 53)
یکی از این ایراداتی که در این معیار وجود دارد این است که این احتمال همواره وجود دارد که دولت خارجی بر اساس اغراض سیاسی و برای احتراز از اعمال صلاحیت دولت مقر دادگاه، مقاصد حاکمیتی و تصدی را به عنوان هدف از انجام عمل مورد نظر اعلام نمایید. اما با معیار ماهیت عمل این مشکل مرتفع می شود.البته معیار ماهیت نیز در مواردی مورد انتقاد قرار می گیرد و این واقعیت را که یکی از طرف های مبادله یک دولت حاکم است، به کلی نادیده می گیرد. (همان) به هر حال، توسل به هر یک از معیار های ماهیت یا هدف ممکن است نتایج متفاوتی را در برداشته باشد مثلاً اگر دولتی کالایی را برای استفاده نیروهای مسلح خود خریداری کرده باشد با قرار دادن هر کدام از این معیارها در تصدی یا حاکمیتی بودن آن تفاوت حاصل می شود.
در رویه ایالات متحده دیده می شود که در تصمیماتی با عدم پایبندی به معیار ماهیت عمل، تمایل بیشتر آن را به معیار هدف نشان می دهد. در پرونده آی.اِی.ام در دادگاه های ایالات متحده در ارزیابی اعمال موضوع پرونده به عنوان حاکمیتی یا تصدی با تغییر رویه روبرو بوده است.( IAM v. OPEC, 1981) در این پرونده مبنای هدف برای سلسه رفتار یا مبادله مبنای ارزیابی اعمال قرار گرفته در پرونده دیگری، موسوم به سانچز، دادگاه استیناف ایالات متحده با وانمود کردن اینکه نمی خواهد معیار هدف را به جای معیار ماهیت قرار دهد، اما واقعیت این است که به کارگرفتن معیار هدف تصدی و یا حاکمیتی بودن را مورد ارزیابی قرار داد.( De Sanchez v.Banco Central de Nicarague, 1985) از جمله کشورهایی که به عنوان اعمال کننده معیار هدف معرفی شده می توان فیلیپین را نام برد که در پرونده استار برایت، دیوان عالی فیلیپین، هدف از خرید زمین را مبنای ارزیابی خود قرار داد و ماهیت تجاری عمل مورد نظر را نادیده گرفت. (همان،57)

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   پایان نامه درموردتبدیل وجه نقد، سودآوری، سرمایه درگردش، ارزش شرکت

بند سوم: رویکرد فهرستی
رویکرد سوم که بعضاً در رویه قضایی و قانونگذاری داخلی و بویژه در معاهدات بین المللی مورد توجه قرار گرفته، این است که برای اجتناب از مشکل انتخاب معیار های مختلف و تصمیمات متعارض بر مبنای هر یک از معیار ها، فهرستی از مستثنیات خاص که تردیدی در تجاری بودن آنها وجود ندارد، ارائه می شود. (Steinberger,1989,439)
این معیار عمل گرایه، در واقع بعد از مواجهه با مشکلات ناشی از معیار های ماهیت و هدف، توسط دادگاه های ایالات متحده معرفی گردید. راه حل این معیار این است که با توجه به انواع مختلف اعمال، آنها را بر اساس موضوع طبقه بندی کند. بدین سان، اعمال اداری همچون اخراج خارجیان، اعمال قانون گذاری همچون ملی کردن اموال دارای مالکیت خارجی، اعمال نیرو های مسلح و اعمال تنظیم کننده اقتصاد، تماماً می توانند بدون توجه به قصد یا روشی که مطابق آن انجام می شوند، به عنوان اعمال حاکمیتی تلقی شوند.(Ibid.,) مطلب مهم، تنظیم لیستی از اعمال است که دادگاه در موارد اختلاف بتواند به آن مراجعه کند. بنابراین، اعمال حاکمیتی و اعمال تصدی باید از پیش انتخاب شوند و این انتخاب قطعی باشد تا نه هدف و نه ماهیت عمل نتواند نتیجه را تغییر دهد. ماهیت این سیستم لیستی این است که دادگاه در مورد ماهیت یک مبادله تصمیم نمی گیرد و تلاش نمی کند تا هدف آنرا استنباط کند، بلکه حاکمیتی یا تصدی بودن آنرا از پیش تعیین شده است و دادگاه و طرفین دعوی از آن آگاهی دارند. البته اشکال مهم این رویکرد آن است که با اعمال آن ممکن است اوضاع واحوال خاص هر پرونده مورد توجه قرار نگیرد. ( Dixon,2007,182)
بر اساس این رویکرد که از جمله در کنوانسیون اروپایی مصونیت دولت، کنوانسیون ملل متحد راجع به مصونیت های صلاحیتی و اموال آنها، قانون مصونیت های دول خارجی ایالات متحده و قانون مصونیت دولت انگلیس اتخاذ شده است، دولت مقر دادگاه می تواند بدون این که حقوق بین الملل عام را نقض کند، اعمال خاص را به عنوان عمل تجاری یا تصدی گری ارزیابی و توصیف نماید. (Steinberger,1989,439) این فهرست، شامل حوزه وسیعی از مستثینات قاعده مصونیت دولت از جمله قراردادهای تجاری، حقوق مالکیت معنوی و صنعتی، مشارکت در شرکت ها و نهادهای جمعی و قراردادهای استخدامی است، در رویه قانون گذاری داخلی و معاهداتی، به طور کلی، تحت عنوان اعمال تصدی یا فعالیت های تجاری یاد می شود، اما باید توجه داشت که عنوان استثناء فعالیت تجاری در مفهوم خاص آن، صرفاً شامل دسته خاصی از فعالیت های تجاری است که به عنوان (مبادله تجاری)شناخته می شود.(همان، 59)
به عنوان نمونه دولت های انگلستان و استرالیا در تعیین اعمال تصدی دولت از چنین الگویی تبعیت کرده و با ذکر فهرستی از اعمال خاص، اعمال تصدی تجاری دولت را تبیین نموده اند، به موجب بند(1) ماده 3 قانون مصونیت انگلستان:
«یک دولت در موارد ذیل مصونیت ندارد:
الف) در مورد معاملات تجاری که از سوی دولت منعقد شده باشد؛ یا
ب) در مورد تعهدات دولت که دارای ماهیت یک قرارداد بوده و
به طور جزئی یا کلی در انگلستان انجام شده باشد.
(2)در این بخش معامله تجاری در معنای ذیل به کار رفته است:
الف) به معنای هر قراردادی که برای عرضه کالا و خدمات منعقد شده باشد؛
ب) به معنای هر نوع وام یا دیگر معاملات با ماهیت مالی و هر تضمین یا تعهد به پرداخت غرامت در ارتباط با آن وام و یا دیگر تعهدات مالی؛ و
ج) هر نوع دیگر از معامله با فعالیت که یک دولت در آن، صرف نظر از اعمال اقتدار حاکمیت وارد شده باشد.»(State Immunity act United Kingdom,1978, art 3)
در قانون مصونیت استرالیا نیز در بند(3) ماده 11 از الگوی مشابهی تبعیت شده است. (Foreign State Immunities act


دیدگاهتان را بنویسید